必须澄清香港政改之争的法律误区 (中国论坛)

作者: 沙鸥, 发表于: 星期二, 七月 08, 2014, 23:51 (3788天前)

必须澄清香港政改之争的法律误区

送交者: 沙鸥

自6月初中央政府发布关于香港问题的白皮书以来，关于2017年香港特区特首选举的政改之争浮出水面。之后，由香港反对派组织的“占中公投”和七一大游行分别举行，引起了舆论的广泛关注。在观察这一事件的过程中，做为一名律师笔者认为，某些法律误区必须进行理性讨论和进一步澄清。

一，民主是香港的核心价值吗？

香港反对派组织“占中公投”和香港七一大游行，有一条非常高大上的口号：民主是香港的核心价值。这个口号构成“占中”和七一大游行的逻辑起点，要求符合“国际标准”的普选是为了捍卫香港的核心价值，是香港的普遍民意，因而在道义和政治上是正当的。

但是，在笔者看来，事实恐怕并非如此。历史表明，一种价值能够成为某一社会的核心价值，它必须是经过一定时间的社会实践才能够形成。以西方式民主为例，其作为价值首先为知识精英所认同，再经过思想启蒙向社会大众所传播，然后成为一种社会政治制度，最后才被社会大众在实践中普遍接受而形成一种主流价值或“核心价值”。

在价值的传播链中，知识精英能够从理性角度审视一种新价值，其能够在社会实践和大众认可之前就认同新价值，因而其处于引导地位；但是社会大众却往往是从实践中去认识和认可这种新价值，因此处于追随地位。

香港自殖民时代以来，西式民主在香港从来没有实践过。上世纪八十年代，香港曾经举行过议会选举，但是这仅仅是英国与中国的博弈手段，并不具备社会政治意义，而且其实行时间十分短暂，根本形成不了凝聚社会价值的作用，不然，香港泛民组织又何需口口声声向“国际标准”找依据？

就香港目前阶段，笔者不否认普通市民受知识精英的引导，因而存在一定的要求实施西方式民主的民意基础。但是，在西式民主制度在香港尚没有实践之前，说这部分民意已经固化为香港大多数市民的一种核心价值，由于缺乏历史事实逻辑，无法证明，也无法证伪。以泛民为代表的香港反对派也许视西式民主为核心价值，但是他们的价值观能否代表香港的主流或大多数，尚有疑问。由于现代性话语在当今世界的统治地位，这种说法当然有政治不正确之嫌，正是这种政治不正确，使中央政府处于有口难辨的尴尬境地。

笔者认为，自由、法治确实是香港的核心价值，因为其在香港有长期的实践历史，并表现在香港无处不在的言论、经济、社会实践的各种细节中。但对民主尤其是西式民主是否已经成为香港的核心价值，则抱怀疑态度。在目前的香港政改之争中，把民主视为不可触动的禁区，这种人云亦云的观念，既误导别人，更误导自己，既无助于矛盾的化解，更无助于认清事实的本来面目。

这个事实是，争取“国际标准”的民主也许确实是部分香港市民的愿望，这种愿望也确实是正当的，但目前只是香港反对派争取自己政治利益的一个博弈手段。说“占中”和七一大游行是为了捍卫民主这个香港的“核心价值”，香港反对派则未免有越俎代庖之嫌。

但是倘若这种民主极端主义，变成香港的民粹运动，甚至象泰国、台湾、埃及、乌克兰那样，演变成泛滥成灾的暴力对决，不分是非的党派之争，或极端的无政府主义，却绝非香港之福！

二，主权和治权分离，香港宪制性矛盾的根源

国务院发布的关于香港基本法的白皮书，引起香港泛民组织和部分香港市民的极大反弹，其中争议之一是白皮书明确表明国家对香港具有“全面管治权”。

笔者认为，只要仔细查询中国宪法、中英联合声明和香港基本法的相关条款，则白皮书表明的国家对香港具有“全面管治权”的说法并没有错。其法律关系如下：“宪法规定由全国人大常委会会制定香港基本法来确定香港的社会、政治、经济体制，中央人民政府授权香港特别行政区根据香港基本法管理香港的日常事务，香港所有的法律必须符合基本法”。

这种法律关系清楚的表明，香港政治权力的来源是全国人大，而行政权力则来源于中央人民政府对香港特别行政区的授权。香港市民对于特区各国家机构负责人的选举，仅仅限于向中央“提名”，而非授权。

据说是白皮书起草人之一的强世功，在一篇关于白皮书的文章中解释称，“全面管治权”相当于“国家主权”。以笔者之见，就宪法和基本法的有关规定而言，这种说法勉强可以成立，香港回归中国意味着中国对香港主权的恢复，此点应该是香港任何市民和政党所无法否认的。

但是，这种说法忽视了宪法和基本法规定的另一层含义：国家不能直接行使对香港的“管治权”，而必须授权香港的特区政府、立法院、法院等香港行政机构来行使。受香港回归时的历史背景所限，中国作出了香港回归后实施“高度自治”的政治承诺，并在宪法和基本法中做了明确，实际上是把中国主权和香港治权进行了分离，最明显的事例是中国大陆所实施的大部分法律不适用于香港，香港享有法律终审权。

这样，一个问题随之产生，如果香港特别行政机构在管治过程中，有不利于国家主权之处时，国家该如何处理？以特首为例，根据基本法规定，特首必须经中央人民政府任命才能上任，即必须经过中央“授权”的环节，但是，当中央政府认为该特首候任者上任后有可能实施有违国家主权的政策措施时，则任命还是不任命？而且，基本法中一个明显漏洞是，特首一旦上任，除非特首本身出现胜任问题和立法争议，则中央政府就不能仅凭政治原因予以罢免。这才是中央政府对“特首产生办法”抱强硬态度的根本原因，中央政府的顾虑是显而易见的：一旦任命错了，就必须付出五年的时间代价，在这五年的时间里，香港政局是难以预期、不受中央管控的。

中国主权和香港治权之间的矛盾，确切的说，“全面管治权”和“必须授权港人治港”之间的矛盾，构成了香港的宪制性矛盾，也是目前香港关于2017年政改方案的矛盾根源所在，这个矛盾存在于中国宪法和基本法中。如果要彻底解决这个问题，恐怕只有修法才能解决。否则，中央坚持固有的“特首产生程序”就是必然的。

三，“爱国爱港者治港”和“非爱国爱港者不能治港”

中国为了使国家主权和香港治权相统一，在白皮书中提出了“治港者”必须符合 “爱国爱港”的标准，包括特首候选人。这个标准一经提出，立刻给香港反对派以口实，按泛民的说法是“经过政治筛选的选举不是真选举”，并获得了香港部分律师和民众的认同。

笔者认为，“爱国爱港者”治港本身没有错，世界上没有那个国家和地区能够容忍不爱本国和本地区的人来管理本国和本地区事务的。问题是“爱国爱港”的概念太过宽泛，根本没有一个确切的客观标准可衡量，其解释权操之以中央人大。反对派提出的借口是，中央可以通过这一没有确切定义的标准来排除任何中央不属意的候选人。

笔者认为，从专业法律角度看，白皮书的这个概念应理解为：“非爱国爱港者不能治港”，更为贴切。从字面上理解，“爱国爱港者治港”和“非爱国爱港者不能治港”是一种意思的两种表达，但是在实际操作中，法律概念却完全不同。

“爱国爱港”属于思想倾向的范畴，很难定义，在实际操作中也难以落实，谁都可以宣称自己是“爱国爱港者”，中央凭何作出让人信服的判定？“非爱国爱港者”则可以凭行为和言论作出判断，并有现成的基本法条文作依据，这就是基本法第23条，凡是违背基本法23条的言论者，就可以定义为“非爱国爱港者”。

2003年，香港政府准备就基本法23条立法时，曾经在香港引发轩然大波，最后该立法不得不终止。目前基本法23条实际上还处在政治性条款的状态，它规定了香港市民对国家最基本的政治义务。由于23条没有具体的法律细则去配套，对普通市民没有法律约束力。但是23条确实是基本法的明确内容之一，却可对在特区各个行政机构任职的公职人员构成政治约束力。

以特首为例，笔者认为，只要其施政内容和言行不违反基本法23条，则其施政内容不论多么为中央所不喜，均属细枝末节，应该无损于中国国家主权和国家利益的大局，中央应该予以容忍。而对任何背景的特首来说，不管其政治理念如何，遵守基本法是其题中应有之义，也是其上任时宣誓的主要内容之一，意味着其对国家的政治承诺。至今为止，香港反对派的言行再出格，但是还没有那个反对派敢提出突破基本法的政治主张。

香港的政改之争，包含了香港社会的历史和现实的种种纠葛，各种政治理念和政治利益的冲突，同时也是整个中国社会政治发展进程的一部分。对中国来说，香港长期以来的“有自由，无民主”的社会政治模式，与目前中国大陆的社会政治现状，虽然有发展程度的差异，却无本质上的区别，因而其民主化进程对大陆今后的社会政治发展具有难以比拟的参考意义。

香港民主化进程取决于中央政府和香港社会的相互理解和包容，需要内地和香港耐心地、逐步探索磨合－－但是在这个过程中，有一个至关重要的大前提必须坚持，那就是法治，法治必须先于民主。从历史和现实中形成的现代香港法治，任何时候都应高于民主化试验！就象亚洲民主社会比较成功新加坡及韩国那样，绝不容忍以任何名义、及任何借口进行的非法暴力，对任何违反香港法律的犯罪份子，必须绳之以法。（中国论坛编辑）